La justicia legal no es nunca democrática. Otra cosa es que su independencia institucional sea requisito sine qua non de la Democracia Formal o representativa. Y no lo puede ser porque no cabe decidir lo que es justo, o no, por la regla de la mayoría, una vez que las reglas de juego están determinadas. De la misma forma que los jugadores en un partido de fútbol no pueden votar para jugar con porterías más grandes o para permitirse recíprocamente el fuera de juego.
En consecuencia, es una incorrección hablar de justicia democrática, como tantas veces se escucha en la demagogia de la política de partidos en el Estado. Será, en todo caso, justicia en democracia: y gracias a ella se describirán las reglas institucionales que garantizan su independencia y separación en origen de los poderes políticos del Estado.
En los países anglosajones, de cultura jurídica consuetudinaria, el juez crea el derecho, es legislador concurrente, de ahí que la elección de la función jurisdiccional sea también política. Esa elección política y la identidad de cuerpos electorales está basada precisamente en la cualidad de legislador de segundo grado, inexistente en los países con sistema de fuentes positivista.
Por tanto, esa neutralidad de la facultad judicial del Estado en los sistemas continentales romanísticos exige que, para su misión interpretativa y complementaria del derecho, no solo esté separada en origen de los poderes políticos del Estado, sino también libre de influencias o intervenciones extrañas que provengan tanto del Gobierno o del Parlamento, como de cualquier otro grupo social. Cuando la Justicia legal es positivizada, la independencia personal judicial en su interpretación y la institucional en su gobierno se mantienen al margen de la política y queda ínsita en lo político con el carácter exquisito de presque nulle, que define Montesquieu. Ello por muy repugnante que sea el ilícito juzgado, evitando así el juicio político o social en favor de la justicia legal.
Quienes exigen una justicia democrática en realidad están pidiendo justicia popular, de la misma forma que quienes abogan por la exclusiva designación del gobierno de lo judicial tan solo por Jueces y Magistrados, lo hacen por la corporativa. Esta, por las características del sistema de fuentes propio del derecho español, solo puede garantizar su independencia y separación de los poderes políticos del Estado mediante la elección de su Presidente de forma mayoritaria entre todos los operadores jurídicos: desde el Presidente del Tribunal Supremo hasta el bedel de un Juzgado de Paz, con igualdad de voto.
