JOSE JUAN MARTÍNEZ NAVARRO

A Jordi Nieva Fenoll

1.- Un conjunto de principios y reglas básicas de la democracia, inmunes, incluso, a ese otro  principio de la mayoría, ha sido definido por distintos autores de una manera similar y con un significado análogo[1].  Así han hecho fortuna, y están de moda en la discusión iusfilosófica, expresiones como coto vedado[2] creada por E. GARZÓN VALDÉS, frontera inviolable[3], utilizada por N. BOBBIO o la más reciente fórmula esfera de lo indecidible[4], acuñada por L. FERRAJOLI.

Todas esas expresiones delimitan un área dentro de la cual se encuentran los derechos fundamentales, determinando, según estos autores, el núcleo duro e intangible de la democracia, abstraído, como se ha dicho ya, al principio mayoritario, hasta el punto de haber sido llamados  derechos contra la mayoría [5]. De esta manera, tales derechos fundamentales no sólo resultan inatacables por decisión política alguna sino que su presencia determina la existencia o no de una verdadera democracia, en contraposición a otras teorías formales que cifran principalmente la existencia de la misma en atención a las reglas (constitutivas) del juego democrático[6], o en convergencia con otras teorías intermedias que sitúan a esos derechos fundamentales como condiciones y precondiciones de la democracia[7], de modo que estas últimas distinguen con mayor  claridad esa diferencia conceptual entre una sustancia material y una sustancia formal de la democracia.

2.- En lo que hace a la material, constituida por los derechos fundamentales, E. GARZÓN VALDÉS le atribuye a la misma una dimensión moral[8] que pudiera proyectarse entonces como criterio de evaluación para la justificación ética de los representantes e instituciones democráticas (incluso, y como consecuencia de lo anterior, de las obligaciones de los ciudadanos), mientras que L. FERRAJOLI, por el contrario, y desde una concepción positivista, identifica tales derechos fundamentales con normas jurídicas, prescindiendo del concepto de valor[9], que se hace innecesario en tanto que:

“(…) del derecho resulta positivizado no solamente su “ser”, es decir su existencia o vigor, sino también su “deber ser”, es decir sus condiciones de “validez”; ya no solamente los vínculos formales relativos al “quién” y al “cómo” de las decisiones, sino también los vínculos de contenido relativos al “qué cosa” de las decisiones mismas y que no son más que los principios y los derechos fundamentales: los derechos de libertad, que no pueden ser lesionados, y los derechos sociales cuyo cumplimiento es obligatorio.” [10]

De lo transcrito se deduce entonces  que el criterio de validez que nos daría la tesis ferrajoliana, proyectada sobre la actuación de los representantes y el diseño de las instituciones políticas, sería un criterio netamente jurídico, de validez o invalidez jurídica, que se retroalimenta sin necesidad de referencia axiológica alguna.

3.- Siguiendo a su maestro N. BOBBIO y en su tabla seis de reglas de procedimiento[11] para la formación de las decisiones colectivas, que explicitando los principios de igualdad y libertad política dan respuesta al quién y al cómo, M. BOVERO encuentra el engarce, la bisagra, entre la sustancia formal y la sustancia material en la última de dichas reglas[12], la referente a que “ninguna decisión tomada por la mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho a convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones”,  la cual no haría referencia al quién ni al cómo sino al qué, esto es, no es una regla de forma sino de contenido de las decisiones e interpretada extensivamente delimita, según su interpretación, las “cinco regiones del coto vedado” [13]:

 a) Partimos de la sexta regla, que prohíbe disponer, alterar, las otras cinco reglas del juego, en cuanto que aquéllas son constitutivas de la democracia. Esto se entiende con el símil del ajedrez, en el cual si el caballo no mueve de costado no es ajedrez.

b)Pero en opinión del actual jefe de la Escuela de Turín esto no es suficiente, el terreno prohibido ha de extenderse a las precondiciones de la democracia , que son las que vienen establecidas en las listas de derechos fundamentales contenidos en las constituciones rígidas y que se corresponden, en palabras de BOBBIO, con los cuatro grandes derechos de libertad de los modernos, a saber: la libertad personal, la libertad de opinión y manifestación del pensamiento, la libertad de reunión y la libertad de asociación.

c) Existen además unas precondiciones sociales, en concreto dos derechos sociales que también son indisponibles: el derecho a la instrucción y el derecho a la subsistencia.

Unos y otros, los derechos de libertad de los modernos y los derechos sociales que se han dicho, se configuran así como derechos “supraconstitucionales”, pero no entendidos como derechos naturales o valores, sino como precondiciones y/o condiciones de la democracia.

d) En este punto el autor de referencia vuelve su vista de nuevo a lo formal e introduce también, como otra región prohibida –en el sentido que lo venimos entendiendo- la regla de la división de poderes, fijada en el art. 16 de la Declaración francesa de 1789.

e) Finalmente, se hace necesaria también la separación de los tres poderes sociales – estructura más profunda a la que N. BOBBIO llamaría constitución material del constitucionalismo-: el poder económico, el poder político y el poder ideológico.

4.- Establecidos, por tanto, entre la lista de reglas procedimentales bobbiana y  esa región prohibida o coto vedado, el quién, el cómo y el qué, nos damos de bruces con las tres cuestiones que plantea la legitimidad democrática: (correlativamente) la autoridad, el procedimiento y la sustantividad[14], a las que la síntesis teórica de M. BOVERO da respuesta desde una concepción mixta que no me atrevo a calificar de procedimentalismo débil o sustantivismo débil[15], en tanto que sitúa, según mi opinión y conforme a lo expuesto, en  igual nivel de importancia la forma y el fondo.

Si atendemos a todos los parámetros aquí relacionados y resumidos y los careamos con el sistema establecido en la Constitución Española de 1978 y la realidad política creada por la misma,  podremos deducir que la legitimidad democrática en España es, como mínimo, cuestionable, como lo es en cualquier Estado de partidos, concepto acuñado por LEIBHOLZ en la doctrina del Tribunal Constitucional de Bonn y que trae causa de aquellas realidades políticas creadas tras la IIGM, reemplazando los regímenes totalitarios por otras unidades constitucionales sin haber existido un previo proceso constituyente sino constitucionario[16], en tanto que dirigido por poderes constituidos y en la urgencia de crear interlocutores válidos con el vencedor americano.

En España, acaso con más claridad, se dio igualmente la circunstancia de inexistencia de un proceso constituyente parejo al final del régimen del general Franco, en tanto que fueron cortes legislativas, y no constituyentes, las que elaboraron la CE de 1978, que luego no fue refrendada en un verdadero referéndum que plantease las tres opciones constitucionales que existen (conservadora, reaccionaria, creadora) sino que la opción única fue sometida a la disyuntiva del sí o el no, a un rudimentario plebiscito[17].

El sistema proporcional de listas, en el que los jefes de partido –como es sabido- confeccionan aquéllas, permite que la función del representante se vea constreñida por la relación de poder, de mandato y obediencia, en que consiste la disciplina de voto, dando lugar así a la inseparación de los poderes, cuando no de las funciones -obsérvese el dato de la profusión legislativa vía decretos- ley frente a la escasez de leyes o el hecho de que éstas adquieran su juridicidad con la publicación en el BOE, organismo dependiente del ejecutivo-.

El dirigismo de las cúpulas partidarias unido a la inexistencia de la facultad de deponer al representante por el (supuesto) representado, en caso de incumplimiento contra el vínculo de representación que debiera ser el programa electoral, hacen que la representación política, a la fuerza, tampoco exista.

Por lo tanto, la inobservancia de esas dos reglas constitutivas de la democracia, que son la representación y la división de poderes, es motivo suficiente (desde la concepción mixta de la legitimidad que hemos visto) para tornar en ilegítimo nuestro sistema y sería inexacto, técnicamente, decir que las decisiones que a todos nos vinculan broten desde abajo, desde los destinatarios de las mismas,  en tanto que lo hacen desde arriba, expresando la voluntad de unos pocos sujetos (oligarcas).

La colusión del poder político y el poder financiero, evidenciada con la actual crisis económica, tampoco satisface el condicionante de la separación de poderes sociales que reclamara N. BOBBIO.

Si las razones apuntadas son ya y de por sí bastantes, como se ha dicho, para deslegitimar nuestro sistema todo, sólo es menester la contemplación (de nuevo) de la  realidad social y constatar la ausencia, también, de esas precondiciones que M. BOVERO fijaba en los derechos sociales de instrucción y subsistencia –para qué abundar-.

Dando igual la perspectiva desde que se analice (formal o material), el poder político en España halla su único sustento en una legalidad no legítima, fundada en la presunción, más bien ficción, de que los que obedecen reconocen como válido el poder del que manda “como si” lo hubieran autorizado[18],[19] que no es otra cosa que la apariencia democrática creada con la CE de 1978.