Las diferencias entre los sistemas de derecho codificado, como el español, y los de fuentes predominantemente consuetudinarias (common law) hacen necesarias instituciones distintas en cada uno de ellos para garantizar la independencia judicial.
Se trata de tradiciones jurídicas dispares desarrolladas históricamente a partir de también distintos sistemas de fuentes del derecho que llegan a nosotros a través de generaciones y generaciones, cuyos orígenes y diferencias deben conocerse para no incurrir en el error habitual de intentar trasplantar instituciones de uno de estos sistemas jurídicos al otro, que forman en sí mismos y de forma autónoma un todo coherente. La consecuencia de ese error tan común es similar al resultado de introducir un pez de agua dulce en el mar. Esas diferencias no implican superioridad de un sistema jurídico sobre el otro, sino simplemente una evolución institucional distinta, fruto de las particularidades de cada una de las naciones donde han florecido.
España y el resto de la Europa continental son países en que rige la tradición jurídica del derecho codificado. La codificación consiste en la agrupación orgánica, sistemática y completa de cuerpos legales escritos (códigos) sobre una materia concreta (Código Civil, Penal, Mercantil…) y tiene su origen en Roma, donde su primer hito son las XII Tablas y alcanza su máximo esplendor con el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Por eso es en la Europa continental donde arraiga esta tradición.
El derecho español, siguiendo esa tradición, se encuentra marcadamente influenciado por el desarrollo codificador francés, que inspiró los textos europeos modernos durante el siglo XIX.
La codificación persigue la claridad, la seguridad jurídica y la concentración legislativa. De ahí que la fuente principal del derecho sea la ley (Art. 1 del Código Civil español) y la jurisprudencia no se configure como tal, como tampoco la doctrina. El juez no es creador del derecho, sino su intérprete técnico.
Al contario, el Reino Unido y los Estados Unidos, por ejemplo, son países en los que rige la tradición jurídica de la common law, es decir, de derecho no codificado. Allí no existen grandes agrupaciones legales de leyes por materias, sino que se caracterizan por su dispersión. Como dicen los tratadistas anglosajones, la acción es la que crea el derecho.
Este sistema jurídico tiene su origen en la Inglaterra medieval y los tribunales de los que emanaban las sentencias que regían los aspectos más importantes de la vida de sus gobernados (Tribunal del Fisco, Tribunal del Banco del Rey y Tribunal de las Causas Comunes). De Inglaterra se traslada a todos los países de influencia anglosajona y a las colonias, incluidas las norteamericanas.
Se trata de un derecho eminentemente consuetudinario, dando más valor a la adaptación del derecho a la realidad social que a la seguridad jurídica, por lo que el precedente prevalece como principal fuente. Al contrario que en los países con derecho codificado, la jurisprudencia es fuente creadora del derecho, más allá de simple intérprete, por encima de las otras fuentes como son la legislación, la costumbre y la doctrina, que allí también tiene tal carácter. El juez es un legislador de primer grado, participando por ello en su elección el mismo censo electoral común que elige al ejecutivo y al legislativo.
Sabiendo esto, podemos comprender por qué en sistemas que siguen la tradición de la common law precisan unas instituciones para garantizar la independencia judicial imposibles en sistemas de derecho codificado como el nuestro y viceversa.
Ese es el motivo por el que en sistemas de derecho codificado ni los jueces ni los defensores del interés público (fiscales) deben ser elegidos por el mismo cuerpo electoral que los poderes políticos, sino que su gobierno debe salir de un cuerpo electoral propio que englobe todo el orbe de los profesionales del derecho. Mientras, en los países regidos por la common law la independencia se garantiza por otros mecanismos como la inamovilidad tras el nombramiento en la Corte Suprema a la vez que jueces de base y fiscales son elegidos por ese mismo cuerpo político creador constante del derecho.
Instituciones como el jurado, que es propia de sistemas de common law, no pueden ser implantadas en España como una moda más. El jurado debe quedar reservado para los delitos cometidos por los propios jueces y fiscales en el ejercicio de sus funciones y a aquellos con un bien jurídico lesionado difuso que afecte a toda la sociedad como la prevaricación o el cohecho cometidos por los políticos.
Comprendiendo estas diferencias y conociendo cada una de estas tradiciones jurídicas se entiende por qué al diseñar el Consejo de Justicia, órgano rector de la vida judicial que habría de sustituir al actual Consejo General del Poder Judicial, García-Trevijano establece en su “Teoría Pura de la República” un cuerpo electoral técnico compuesto, no solo de jueces, sino de todos los operadores jurídicos, para la elección de forma presidencial de su máximo responsable. Es cuestión de simple coherencia con nuestro sistema de fuentes, no incurriendo ni en el corporativismo de la elección por y entre jueces ni en la demagogia de la justicia popular.
